note sul riordino del processo amministrativo
Da oggi in vigore il decreto legislativo 104/2010: tutte le novità immediatamente operative
Il giudice si pronuncia sulle spese già nella fase iniziale
Il nuovo processo amministrativo è in vigore da oggi. Nella prassi il primo banco di prova del nuovo codice di rito (dlgs 104/2010) è costituito dai procedimenti cautelari, che presentano molte novità: obbligo per il giudice amministrativo di pronunciarsi sulle spese già in questa fase iniziale, obbligo, se è disposta la misura, di fissare l'udienza di merito. Per la decisione del merito dei ricorsi per la piena applicazione del codice dovrebbe esserci, invece, ancora un po' di tempo, considerati i tempi tecnici delle scadenze processuali. Ma si devono risolvere alcuni problemi interpretativi relativi alla attuale fase transitoria per i procedimenti pendenti a cavallo della data del 16 settembre 2010. Ad esempio va definito se e a quali procedimenti, per i quali sia già stata fissata l'udienza di merito prima dell'entrata in vigore del processo amministrativo, si applicano i nuovi termini per il deposito di documenti, memorie e repliche, le cui scadenze sono da computarsi a ritroso rispetto alla data dell'udienza stessa.
Ma vediamo di esaminare le questioni che hanno in questi giorni un notevole impatto pratico e che si incentrano sull'analisi delle disposizioni transitorie.
LA NORMA TRANSITORIA
L'articolo 2 dell'allegato 3 stabilisce che per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti. Stando alla lettera della disposizione quando un termine è già in corso (cioè è iniziato a decorrere prima del 16 settembre e scade dopo questa data) si applicano le vecchie regole. Alla luce della rubrica della disposizione («ultrattività della disciplina previgente») e dal confronto con l'articolo 3 dell'allegato 3, le disposizioni del codice si applicano a tutti i ricorsi anche pendenti, a meno che non ci siano già termini in corso.
NUOVI TERMINI
In sostanza se c'è un termine «aperto» si applicano le «vecchie» regole processuali. Se, invece, non c'è nessun termine in corso, allora ai ricorsi (anche precedenti al codice), per i quali, appunto, non c'è nessun termine in corso, si applicano le nuove regole.
Quindi, ovviamente, ai ricorsi notificati dal 16 settembre 2010 si applicano le nuove regole. Ma anche ai ricorsi pendenti per i quali non sia «in corso» alcun termine, si applicano le nuove regole.
Un caso particolare si verifica nel caso di ricorsi per i quali vi sia stata prima dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo la fissazione di udienza per la discussione del merito per una data posteriore al 16 settembre 2010.
Occorre comprendere se si applicano i (nuovi) termini di 40, 30 e 20 giorni rispettivamente per produrre documenti, depositare memoria difensiva e infine depositare la replica alla memoria avversaria (articolo 73) o se si applicano le vecchie disposizioni (termine di 20 giorni per produzione documenti e di 10 giorni per il deposito di memoria).
Probabilmente una volta che ci sia stata la comunicazione da parte del giudice amministrativo della data dell'udienza si può sostenere che i termini siano già in corso e che, quindi, si applicano le disposizioni previgenti. D'altra parte non si può certo esigere il rispetto di termini che in base alle nuove regole scadrebbero in data antecedente al 16 settembre 2010.
Si prenda, ad esempio, una udienza fissata per il 26 ottobre 2010: se si ritenessero vigenti le nuove disposizioni, per trovare il termine per la produzione di documenti, si devono contare a ritroso 40 giorni liberi (e cioè tralasciando il giorno finale e il giorno iniziale) e quindi si finisce al 15 settembre (anzi al 31 luglio 2010, tenendo conto della sospensione feriale). È evidente che ciò non è possibile.
Inoltre se si ritengono applicabili i nuovi termini (tra l'altro modificati rispetto ad una prima versione del codice: si veda la tabella pubblicata in pagina), questo non può certo pregiudicare il diritto di difesa delle parti, così come definito dalle regole in vigore dal 16 settembre 2010.
In sostanza o si applicano le vecchie regole o, se si applicano le nuove, queste devono essere applicate senza effetti perversi (scadenze retroattive rispetto all'entrata in vigore del codice) e integralmente (e cioè l'intero impianto che prevede un termine a difesa 60 giorni e possibilità di depositare repliche). Si consideri, infatti, che con il vecchio sistema la parte doveva ricevere il decreto di fissazione di udienza almeno 40 giorni prima (e da qui partiva il conteggio degli altri termini a ridosso dell'udienza), mentre con il nuovo sistema la parte deve ricevere il decreto di fissazione di udienza almeno 60 giorni prima e c'è una fase processuale in più (le memorie per replicare agli atti dell'avversario).
Quindi se si sostiene l'applicabilità delle nuove disposizioni ai procedimenti per cui vi sia già stata fissazione di udienza del merito, si ritiene che le parti devono, comunque, avere un termine a difesa di 60 giorni, termine che, però, non potrebbe essere conteggiato tenendo conto di periodi anteriori al 16 settembre 2010 (in quanto il termine di 60 giorni non era previsto nell'ordinamento prima di questa data). Solo così sarebbe pienamente rispettata la cadenza prevista dal codice (20 + 10 + 10 + 20) e garantire tutte le fasi processuali previste dal nuovo codice. Non senza considerare che può essere che l'udienza sia stata fissata oltre il sessantesimo giorno (successivo al 16 settembre 2010) solo per ragioni casuali.
L'alternativa a questa impostazione è quella di considerare che i vecchi termini siano «in corso» in tutti i casi in cui ci sia stata una comunicazione alle parti del decreto di fissazione di udienza anteriore al 16 settembre 2010. Si potrebbe, quindi, sostenere che se c'è stata comunicazione alle parti della data di fissazione di udienza (anche nel caso in cui la stessa sia posteriore al sessantesimo giorno dalla comunicazione) si applicano le vecchie regole; mentre per le udienze fissate a partire dal 16 settembre 2010 si applicano le nuove.
Sarà la giurisprudenza di questi giorni a indicare punti fermi.
SOSPENSIVE: ATTENTI ALLE SPESE
Il primo banco di prova del nuovo processo amministrativo è costituito dai procedimenti cautelari.
Anche per le cosiddette «sospensive», a dire il vero, si pongono problemi di rispetto dei termini per i procedimenti a cavallo (camera di consiglio fissata prima del 16/9/2010 per una data posteriore), ad esempio con riferimento all'obbligo di deposito di documenti e memorie solo fino a due giorni prima dell'udienza in camera di consiglio.
A prescindere da ciò ai procedimenti cautelari, soggetti alle nuove regole, si applicano grosse novità, di cui l'avvocato deve tenere conto.
L'articolo 57 del codice prevede, infatti, che con l'ordinanza che decide sulla domanda il giudice provvede (deve provvedere) sulle spese della fase cautelare.
Inoltre la pronuncia sulle spese conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza.
La variabile «spese di giudizio» entra, dunque, nell'analisi delle strategie processuali e nella modalità di formulazione della istanza di misure cautelari.
In questo campo da un sistema in cui l'ordinanza cautelare nella prassi non aveva stringenti obblighi di motivazione e in molti casi rischiava di diventare un provvedimento definitivo (se non seguiva in tempi ragionevoli l'udienza di merito), con nessun rischio di spese per la soccombenza, si è passati a un sistema in cui l'ordinanza cautelare viene ricondotta alle caratteristiche di atto motivato (seppure a un sommario esame) e comunque ad effetti provvisori e con una disciplina puntuale delle spese.
L'avvocato farà bene, dunque, a illustrare le ragioni del pregiudizio lamentato dal cliente, senza limitarsi a clausole di stile. E a non riposarsi sugli allori dopo avere vinto la sospensiva: farà bene, invece, a tenersi pronto per discutere il merito, visto che il codice obbliga il giudice a fissare la data di discussione dell'udienza del merito già nell'ordinanza con cui dispone la misura cautelare (articolo 55). Una possibilità in più da sfruttare è, infine, la possibilità di chiedere misure cautelari anteriori alla causa. Antonio Ciccia
Data: 16/09/2010
Fonte: ITALIA OGGI